近年來，一家神秘的外資企業——XX創意（北京）圖像技術有限公司屢屢在國內四處出擊，聲稱維護美國某圖片公司的圖片版權。
據該公司網站披露，美國圖片公司于1995年成立于美國西雅圖，是一家大型的圖片分銷商，通過與全球頂級攝影時及品牌合作，代理了百余個品牌的圖片銷售業務，而XX創意（北京）圖像技術有限公司即為其在中國境內設立的合資企業，成立于2005年。
通常，XX創意（北京）圖像技術有限公司會在正式起訴前向其發現的侵權嫌疑人簽發版權確認函，要求對方確認有關圖片的合法版權來源。
對方通常不予理會，該司則會進一步簽發律師函，聲稱對方侵犯了他的著作權，并附送其挑選的勝訴判決，從而以訴訟相威脅，要求對方進行賠償，賠償金額一般在每張圖片一萬元以上。
據該公司維權總監張XX向中國知識產權司法保護網、中國知識產權裁判文書網發出的公開信，該司2006年在全國起訴被告5000余家，涉案圖片數萬幅。按每件索賠1萬元計，涉案金額上億元。
其訴訟案件如此集中，涉案金額如此巨大，因此，有關其維權現象及其維權模式，已經引起廣泛討論和爭議。
賈慶坤律師近來也代理了一宗國內中小企業被該司起訴的九宗案件。
我們發現，該等案件除了涉案圖片編號不一致之外，其余內容幾乎是從同一個模子里復制出來的。
我們還發現，該等案件中均隱含著基于著作權跨境流轉的跨境保護問題，進而引申出許多在實踐中極易被忽略的國際私法理論問題。
而且，筆者深切地感覺到，對本案中出現的這些問題，若一味聽之任之，勢必影響國家的法治統一和尊嚴。故不揣鄙陋，特撰此文以探討之。
一、案情簡介
原告XX創意（北京）圖像技術有限公司（以下簡稱原告）訴稱其依據以下稱美國圖片公司之授權而享有就涉案圖片在中華人民共和國境內進行展示、銷售和許可使用之權利，并有權就未經許可之使用行為提起訴訟。
據查，原告為主張其享有上述權利，提供了如下證據：某人自稱為美國圖片公司的副總裁，于2008年06月09日在美國華盛頓州公證員面前簽署的《確認授權書》，確認美國圖片公司授權原告在中華人民共和國境內展示、銷售和許可他人使用附件所列品牌之圖像。
原告訴稱美國圖片公司享有涉案圖片著作權之證據主要是在其網站展示之涉案圖片左上角加載有美國圖片公司字號字樣的商標水印，并認為該水印構成美國圖片公司的署名。但據檢索，該等商標在國家商標局注冊的權利人為與美國圖片公司名稱相近的另外一家公司，并非原告訴稱之美國圖片公司。
在涉案圖片登載于原告網站的信息欄內列示了“攝影師”信息，其所列示涉案圖片之攝影師名稱或為自然人，或為公司，而原告主張所有攝影師均系美國圖片公司之雇員，涉案圖片構成職務作品，但原告亦未能舉證證明有關攝影師與美國圖片公司之間存在雇傭關系或勞動關系。
原告訴稱涉案圖片先后于1995年、1996年首次發表于美國圖片公司的網站，但據查，該網站聲明的開辦時間為1999年；原告轉而承認涉案圖片首次發表之媒體并非上述網站，而是美國圖片公司的展示性圖片集或其它出版物，但原告未能進一步舉證證明該等事實。
原告訴稱被告未經許可而使用涉案圖片，應當承擔侵權責任，并舉示了一本印載有涉案圖片的宣傳冊，原告訴稱該宣傳冊系由被告參加某展會時取得，但未經公證保全。
被告辯稱原告未能舉證證明美國圖片公司確實享有涉案圖片的著作權，以及就涉案圖片提起侵權民事訴訟之權利，原告舉示之《確認授權書》亦不足以證明被告確實獲得了美國圖片公司的授權。
被告并否認原告舉示之印載有涉案圖片的宣傳資料系由其印制。
二、法律適用
依據上述案情，我們認為，本案至少應當分為三個方面獨立的法律關系考查其法律適用問題，第一方面是涉案圖片的著作權歸屬問題，第二方面是美國圖片公司與原告之間的委托授權關系，第三方面是侵權責任問題。若進一步細分，應包括下列幾個問題：
A、涉案圖片是否受我國立法保護；
B、涉案圖片的著作權歸屬；
C、美國圖片公司于授權時是否就涉案圖片享有著作權；
D、美國圖片公司于授權時是否就涉案圖片享有訴權；
E、美國圖片公司對原告的委托授權授權行為是否有效；
F、原告是否有權依據美國圖片公司的授權行使訴權。
茲就上述問題詳細論述如下：
（一）涉案圖片是否受我國立法保護
1、兩大公約的關系
我們注意到，中國和美國均同時為《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的締約國。
因此，假定原告訴稱涉案圖片系由美國圖片公司之雇員創作之職務作品并首次由美國圖片公司在美國發表之陳述屬實，依據《世界版權公約》第十七條及其附加聲明 之規定，《世界版權公約》不影響《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的條款或由該公約設立的聯盟的會員資格，只要作品原出版國是《伯爾尼保護文學藝術作品公約》的成員國，世界版權公約即不適用于伯爾尼聯盟各國的關系上。
因此，在涉及中美兩國之間的著作權保護問題，應當適用《伯爾尼公約》。
2、保護范圍之認定
依據《伯爾尼公約》第五條 之規定，作品著作權的跨境保護實行“國民待遇”和“獨立保護”原則，即：任一受公約保護的作品向締約國請求保護，其保護的程度以及為保護作者權利而向其提供的補救方法應與被請求國給與本國國民的待遇相同，且完全由被請求國的法律規定，不受該作品在其它國家（包括起源國）是否受到保護之影響。
因此，依據我國參加國際公約所負有之義務，對起源于美國的作品是否受我國著作權法保護及其保護的內容，應當依據我國的法律給予國民待遇。
依據《中華人民共和國著作權法》第二條 之規定，我國著作權立法對于涉外著作權的保護采取“雙國籍國民待遇原則” ，即：
境內人的作品無論是否發表，均受我國著作權法保護；
境外人的作品首先在我國境內發表者視為我國作品予以保護；
境外人未在我國境內首次發表的作品，依據其所屬國或作品首次發表國同中國簽訂的協議或共同參加的國際條約受我國著作權法保護。
因此，在我國人民法院審理涉外作品的著作權侵權糾紛案件，應當首先依據該等規定明確涉案作品是否在其保護范圍之內，即查明訴請其保護著作權的境外作品是否至少符合下列前提條件之一：
A、作品的作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂有相關協議或者共同參加有相關國際條約；或者
B、作品首次在中國境內或與中國簽訂有相關協議或者共同參加有相關國際條約的領域內發表。
另據《中華人民共和國著作權法》第十一條第 之規定，創作作品的公民或組織創作作品的法人為作者，享有作品之原始著作權。
因此，在依據《中華人民共和國著作權法》第二條認定涉案作品是否在其保護范圍之內時，應當以原始創作該作品的作者作為連接點，而繼受取得著作權的主體并非作者，若作者并非締約國公民，則不能僅僅以繼受著作權人為締約國公民而予以保護。
3、本案無法認定涉案圖片作品是否應受保護
而本案原告始終未提供任何證據證明涉案作品的原始作者、首次發表時間等關鍵事實，無法認定涉案圖片是否在《中華人民共和國著作權法》之保護范圍之內，及其是否已超過法定保護期限。
（二）涉案圖片的著作權歸屬
依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十八條 之規定，著作權的歸屬和內容，適用被請求保護地的法律。
因此，本案原告在我國境內訴請保護美國圖片公司之著作權，就涉案圖片之著作權歸屬，應當適用我國立法。
1、署名問題
依據《中華人民共和國著作權法》第十一條第四款 之規定，若無相反證據，在作品上署名的人可推定為作者。
原告訴稱美國圖片公司對涉案圖片享有著作權之依據是涉案圖片左上角加載有與美國圖片公司字號相近的商標水印，并認為該水印構成美國圖片公司的署名。
但是，據檢索本案事實及我國著作權立法之有關規定，原告之主張存在下列問題：
（1）繼受著作權人不享有署名權
署名具有標記、推定作者之功能。
但是，著作權分為原始著作權與繼受著作權兩類，作者通常是著作權人，而著作權人卻并不一定是作者。
依據《中華人民共和國著作權法》第十條第三款 之規定，著作權轉讓之客體僅限于該條第一款所列之第（五）項至第（十七）項規定的財產權利，包括署名權在內的精神權利不得轉讓，因此，繼受著作權人不能行使署名權。
（2）職務作品的署名權仍歸作者享有
依據《中華人民共和國著作權法》第十六條 之規定，職務作品的著作權一般推定歸完成作品的公民即作者享有，在符合法定或約定條件之情形下，其單位可以享有除署名權以外的其他著作權權利，而署名權仍應歸作者享有。
（3）署名只能推定原始創作者
綜上兩個方面，依據《中華人民共和國著作權法》第十一條第四款之規定，只能由署名推定創作作品的作者，即原始著作權人，而不能由署名推定其繼受著作權人或職務作品著作權人。
（4）商標不是署名
商標是將一個企業的商品或者服務同其他企業的商品或者服務區別開來的標志，而署名則是作品的作者公示其作者身份及權利的一項聲明。
可見，商標與署名具有不同的功能，分屬不同的部門法調整，在實踐中亦通常采用不同的標記方法和習慣，因此，攝影圖片作品上的水印商標不是署名，不具有識別作品作者之法律效力。
上述水印的右上角均加注了“�”符號，其為世界通用的，也是我國立法規定的標記注冊商標的符號，因此，上述水印無論從功能上講，還是從目的上講，都顯然是商標，而不是署名。
綜上四個方面，原告主張涉案圖片左上角加載之商標水印構成美國圖片公司的署名，沒有事實基礎和法律依據。
2、攝影師問題
原告網站于圖片下方并列載有涉案圖片之攝影師、品牌等信息。
據此，我們認為：
（1）攝影師可推定為有關圖片的作者。
依據前述原始創作者享有原始著作權之原則，上述列載之攝影師信息表明涉案圖片應系由其列示之攝影師創作，美國圖片公司并不是涉案圖片之作者，其不享有原始著作權。
（2）部分涉案圖片列示之攝影師名稱不是攝影師本人。
我們注意到，原告網站內有的圖片所標示之攝影師與品牌亦相同，我們有理由相信該等品牌名稱是一個與美國圖片公司相互獨立的商業組織，而非一個自然人。
還有的圖片列示攝影師名稱采用“Ltd”后綴，明顯是一個公司名稱。
可見，原告網站登載的上述圖片標注之攝影師名稱也不是直接創作拍攝這張圖片的攝影師，而至多只是攝影師所服務的公司或商業機構，鑒于缺乏進一步的證據，其甚至可能僅僅是攝影師的簽約分銷商，原告主張所有圖片列示之攝影師均為美國圖片公司的雇員，其說法亦顯然不攻自破。
（3）美國圖片公司并非涉案圖片之作者。
無論如何，顯而易見的是，原告舉示之證據只能表明涉案圖片系間接來源于其所標示的其他主體，美國圖片公司并非原始創作涉案圖片之作者。
3、商標問題
如前所述，原告網站上展示的涉案圖片上列示有商標水印，但該等商標的權利人并非原告訴稱之美國圖片公司。
我們認為，鑒于商標具有在商業活動中區別商品來源之法律屬性，基于上述商標登記信息，從表面上看，可以推定涉案圖片作為一件商品系來源于另外一家公司，而非美國圖片公司。
因此，即使假定涉案圖片之著作權已由作者以外的主體繼受取得，其權利淵源亦只能推定與另一家公司有關，而與原告訴稱之美國圖片公司無關。
我們認為，除非原告進一步舉證證明上述另一家名稱相近的公司與美國圖片公司確系統一主體，否則，不能認定上述商標權利屬于美國圖片公司，即不能認定涉案圖片作為商品之來源與美國圖片公司存在任何關系。
綜上，我們認為，本案現有證據不足以認定涉案圖片之著作權歸屬于原告訴稱之美國圖片公司。
（三）美國圖片公司于授權時是否就涉案圖片享有著作權
鑒于本案原告訴稱其提起本案訴訟之依據系基于美國圖片公司之授權，尤其是，原告并未能舉證證明涉案圖片的原始創作人、首次發表時間等事實。
因此，本案除依據我國立法考察涉案作品之著作權歸屬及其是否受我國著作權法保護之外，還必須首先查明美國圖片公司于實施該等授權行為時是否享有有關權利。
否則，若美國圖片公司于授權時并不享有有關權利，則美國圖片公司應無權授權原告行使該等權利，而原告訴稱其基于美國圖片公司授權而行使該等權利，亦如無源之水、無本之木。
那么，就授權人是否享有原告訴稱之有關權利，應當適用什么準據法加以判斷？
我們認為，既然原告訴稱有關權利系由美國的美國圖片公司授權在美國經由公證授權而獲得，則表明原告承認有關權利系起源于美國，因此，作為一項民事絕對權利，其形成和取得之法律效力，應當適用其起源地美國的法律作為準據法。
換言之，就美國圖片公司于授權時是否就涉案圖片享有著作權及其民事訴訟的訴權，應當依據美國立法加以判斷。
依據《美國版權法》第401條 之規定，美國實行“著作權標記主義”原則，即：雖然作品一經創作即產生著作權；但是，該作品若要公開發表，則必須進行版權標記，才能保持其著作權；否則，該作品即喪失著作權，進入公有領域。
而本案美國圖片公司在其網站上登載涉案圖片時未按上述《美國版權法》之規定進行版權標記，應當認定美國圖片公司在美國對涉案圖片并不享有著作權。
（四）美國圖片公司于授權時是否就涉案圖片享有訴權
如前所述，就美國圖片公司于授權時是否就涉案圖片享有訴權，應當適用美國立法。
依據《美國版權法》第411條之規定 ，登記是提出侵權訴訟的前提條件。
而本案原告未能舉證證明美國圖片公司已依據美國版權法之規定就涉案圖片辦理過版權要求登記，即不能證明美國圖片公司于授權時依據美國版權法對涉案圖片享有訴權。
（五）美國圖片公司對原告的委托授權授權行為是否有效
我們認為，就涉案授權是否具有法律效力，本質上應分為下列三個方面：
1、當事人的民事權利能力和行為能力
就涉外民事法律關系中的主體權利能力和行為能力問題，一般采用“屬人”原則。
依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第184條 之規定，法人的民事行為能力適用其登記地的法律。
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十四條 亦規定：法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力“適用登記地法律”。
綜上，我們認為，本案原告是否有權接受他人授權而就圖片作品著作權行使侵權民事訴訟之訴權，應當適用中國立法予以判斷；而美國圖片公司是否享有著作權、是否有權授權他人就有關圖片著作權行使訴權，應當適用美國立法予以判斷。
（1）美國圖片公司之權利能力
依據美國判例法，在Nancey Silvers, Plaintiff-appellee, v. Sony Pictures Entertainment, Inc.案 中，美國聯邦上訴法院第九巡回法庭確立了授權代理人無權以自己名義提起著作權侵權民事訴訟之判例。
因此，本案美國圖片公司依據美國立法無權將其享有的著作權授權他人獨立行使訴權。
（2）原告之權利能力
依據《中華人民共和國著作權法》第八條 之規定，我國立法規定的經授權行使著作權訴權之原告主體，僅限于著作權集體管理組織。
我們認為，著作權立法僅規定著作權人及經書面授權的著作權集體管理組織具有訴訟主體資格，亦符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（一）項 關于原告須與案件存在直接利害關系之精神。
綜上，我們認為，無論依據美國立法還是中國立法，本案原告及美國圖片公司均不具備由美國圖片公司授權原告就涉案圖片行使訴權之權利能力和行為能力。
2、授權行為
本案原告訴稱其獲得訴訟主體資格之依據是美國圖片公司的授權，其證據是前述《確認授權書》。
我們認為，本案原告是在中華人民共和國境內注冊的企業法人，而美國圖片公司據原告聲稱是在美國注冊的企業法人，該等跨境授權作為一項法律行為，其是否具有法律效力，應當適用沖突規范選擇一種準據法加以判斷。
我國現行立法未明確規定跨境授權行為的法律適用沖突規范，惟有部分立法規范就相近法律關系作出了規定，詳述如下：
依據《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第五條第條第（十三）項 之規定：委托合同，適用受托人住所地法，此系針對委托代理內部關系而言。
依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十六條 之規定，明確區分外部代理關系適用代理行為地法律，內部關系則適用“代理關系發生地”法律。
我們認為，授權作為一項法律行為，按照法律行為沖突規范之一般原則，其效力問題應當適用法律行為實施地的法律。
上述《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》將代理內部關系之準據法改為采用“代理關系發生地法律”，其所謂“代理關系發生地”，在基于委托之授權代理情形下，應即為授權行為實施地。
而授權行為之效力問題亦可理解為代理內部關系之一組成部分。因此，上述《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》就代理內部關系沖突規則之變化亦可理解為是對法律行為一般沖突規則的采納。
綜上分析，我們認為，本案原告舉示之證據顯示其授權行為系實施于美國華盛頓州，其效力應當適用當地立法予以判斷。
依據《美國示范公司法》第8.01條（b）項 之規定：“所有公司的權力應由董事會行使或在其許可下行使，所有的公司的業務和事務應由董事會管理或在董事會的指導下管理�！�
而本案原告提交的公證書顯示：“確認其依照文件中所述的目的和用途自愿簽署了該文件，就我所知其是文件上簽字之人本人”。
因此，其只能證明《確認授權書》上的簽名之真實性，而不能證明簽名人與美國圖片公司之間的確存在如其聲稱之身份關系，亦無法認定在《確認授權書》簽名的人確實獲得了美國圖片公司董事會的許可。
因此，本案原告舉示之《確認授權書》不能構成原告確實獲得了美國圖片公司授予其提起本案訴訟有關權利之有效依據。
3、授權人的權利淵源
如前所述，本案現有證據并不能證明美國圖片公司于授權時就涉案圖片享有著作權及其侵權民事訴訟之訴權，因此，原告主張依據美國圖片公司之授權而獲得該等權利，顯然沒有事實基礎和法律依據。
（六）原告是否得依據美國圖片公司的授權行使訴權
本項問題亦可表述為：訴權能否獨立于著作權單獨轉讓，或者在更為廣泛的意義上，訴權能否獨立于實體權利單獨轉讓。
我們認為，訴權與實體權利相互獨立又密切相關。
首先，訴權不是實體權利，而是當事人基于程序法規范所享有的公法權利，其權利指向是國家司法機關；實體權利則是當事人基于民商事立法規范所享有的私法權利，其權利指向是實體法律關系中的義務人。因此，兩者相互獨立。
其次，訴權又必須以實體權利為基礎，訴權的取得必須依賴實體權利進行判斷，兩者密切相關。
再次，訴權是否成立與當事人主張的實體權利是否存在是兩個層次的問題。通常，在訴訟中，原被告的實體權利是非此即彼的相互沖突和對立關系；但是，雙方當事人在訴訟中均享有程序法規定之訴權。
綜上，訴權是當事人基于與實體權利之間的關聯關系而獲得的參與實體權利爭議訴訟的程序法上的權利，是雙方當事人所共同擁有的，而非僅由原告享有的權利，其既依賴于實體權利作為基礎，同時又獨立于實體權利。
因此：
一方面，訴權是獨立于實體權利的一項公法權利，其具有法定的不可自由轉讓之屬性。
訴權作為程序性權利，具有公法性質，意味著權利主體請求司法救濟、利用或分享國家公權力和司法資源的可能性。
訴權的法理基礎是憲法賦予公民的抽象的裁判請求權，內含著裁判請求權公法屬性。作為公法請求權的裁判請求權是不可轉讓、不能拋棄的，即使當事人之間簽訂了拋棄裁判請求權的協議，當事人的裁判請求權也并不喪失。
可見，訴權作為一種法定的資格和自由，是不能自由轉讓和拋棄的。
另一方面，訴權訴權與實體權利相互關聯，亦決定其不可獨立于實體權利而單獨轉讓。
訴權行使的結果是國家司法權力對當事人的實體權利義務進行強制分配，當事人得基于司法裁判而承擔實體權利義務。因此，訴權的轉讓會導致承擔實體裁判結果的主體發生變化，亦即在實質上改變實體權利義務的主體。
但是，實體權利義務的轉讓在實體法中受到諸多嚴格的限制，與人身相關的實體權利義務不能轉讓，即使是僅僅與財產相關的權利義務的轉讓亦受到諸多實體要件和形式要件的約束，如債務的轉讓需要經過債權人許可，債權的轉讓需要通知等等。
可見，獨立于實體權利而單獨轉讓訴權是沒有法律依據的。
本案美國圖片公司并未向原告轉讓涉案圖片之著作權，而通過《確認授權書》之形式授權原告就涉案圖片之侵權行為行使訴權，事實上賦予了原告承擔訴訟結果的實體權益，而該等權益顯然并不具備實體權利上之基礎。
而且，本案美國圖片公司并未于授權原告之同時放棄訴權，如果認定原告可以依據該等授權而行使訴權，則必將面臨美國圖片公司與原告均可就同一訴訟標的行使訴權之混亂局面。
綜上分析，我們認為，本案美國圖片公司不能獨立涉案圖片著作權而向原告單獨轉讓其訴權，原告不能依據美國圖片公司之授權而行使訴權。
三、法律規避與公共秩序
依據上述分析，本案反映出一個有意思的現象：一個美國人在本國無法行使的著作權侵權民事訴權， 卻可以通過授權中國人而得以在中國行使。
而且，如此一經授權，表面上看，由于涉案原被告都是中國公民，中國法院一般按慣例將案件納入非涉外案件體系，幾乎不會主動去考慮國際私法的沖突法規范問題，從而直接把這個案件當作中國公民之間著作權侵權糾紛案件，并直接適用中國法律來進行審判。
如此一來，中國法院一般很難發現潛藏在案件背后的美國權利人在美國法律下的權利瑕疵問題。
因此，我們不禁要問，本案所反映出來的上述現象是否涉及到國際私法理論中的法律規避和公共秩序問題。
（一）法律規避
通常，“法律規避”是指：“涉外民商事法律關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連接點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為�！�
法律規避又稱法律欺詐，是指“故意制造某種連接點的構成要素，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種脫法或逃法行為�！�
本案美國美國圖片公司本來依據美國法律無權就涉案圖片提起侵權民事訴訟，但其通過授權原告而由原告直接在中國法院提起訴訟，使有關案件在形式上變成中國的國內訴訟，從而避開美國圖片公司依據美國法律無權提起著作權侵權民事訴訟之權利瑕疵，應構成典型的法律規避。
國際私法上理論一般認為法律規避行為無效，最終不能發生適用對當事人有利的法律的效果。
譬如，依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條 之規定，當事人規避我國強行法的行為無效。但是對于規避外國強行法的行為是否有效，我國立法暫無明文規定。
通說認為，由于國際司法所調整的對象不僅涉及內國和外國之間的法律沖突，還可能涉及不同外國之間的法律沖突，當事人既可能通過選擇適用外國法來規避內國法，也可能通過選擇適用某一外國法律來規避另一外國法律，而該兩國外國法律對內國法院來說都是外國法，因此，國際私法上的法律規避制度應當既包括規避內國法，也包括規避外國法。
本案的特殊之處在于，美國美國圖片公司是通過人為制造授權依據而使案件在形式上由涉外糾紛變成非涉外糾紛，從而導致直接適用中國法院地的內國法，以此達到規避美國法律的目的，其規避行為表現得更為隱蔽。
但是，無論其形式上如何隱蔽，都不能改變其本質上具有規避美國法律目的之事實。因此，其法律規避行為應予揭穿，并嚴格適用美國法律認定其權利是否存在瑕疵。
（二）公共秩序
“公共秩序（public order）”，又稱“公共秩序保留”，主要是指內國法院依沖突規范本應適用某一外國法作準據法，如果外國法適用的結果與內國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，則可以拒絕或排除適用該外國法。
本案美國美國圖片公司通過題述之間接維權模式而避開其權利在美國法律下存在的瑕疵，而該等瑕疵事實上觸及了美國著作權立法關于“版權標記主義”的基本原則。
然而，如上所述，通常所謂公共秩序制度系專門用于拒絕或排除有關外國法的適用。那么，其是否可以擴大適用于外國的公共秩序？
我們認為，同理于前述關于法律規避之分析，本案美國圖片公司方面采取的是隱蔽的規避法律行為，外國的公共秩序仍然應當可以作為考量當事人行為合法性、合理性的重要依據。因為：
一方面，在任何情況下，當事人惡意規避法律的行為本身就是對受案法院的不尊重，這樣的不尊重本身就足以構成對內國公共秩序的冒犯。
另一方面，本案美國美國圖片公司方面通過題述之維權模式，避開其在美國法律下存在的權利瑕疵，從而在中國牟取每年涉案金額過億的非分利益，事實上形成了可循環復制的、通過訴訟斂財的經營模式，破壞了中國國家法治的尊嚴，在社會公眾當中產生了較為顯著的負面影響，亦足以構成對中國公共秩序之危害。
因此，我們認為，在一定條件下，外國的公共秩序可以作為考量當事人行為合法性、合理性的重要依據，傳統的公共秩序制度確有必要擴大及于外國的公共秩序。
四、基于著作權跨境流轉的跨境保護
（一）問題的提出
如前所述，在著作權跨境授權的情況下，由于外國授權人并未直接向內國法院請求保護其著作權，而是由內國的受托人直接向內國法院起訴，因此，內國法院必須首先查明有關授權之合法性和有效性，而其中一項重要前提即是查明授權人是否充分、完整地享有其所授予的權利。
但是，基于國際公約框架下的“國民待遇”原則和“獨立保護”原則，著作權的跨境保護無需受涉案作品在被請求保護國境外是否受保護及其保護程度之約束。
那么，針對基于著作權跨境流轉而產生的跨境保護，究竟是否應當考查跨境流轉過程中的權利淵源問題？
如果回答是肯定的，似乎有違締約國承擔的公約義務。
如果回答是否定的，又會產生“超國民待遇”之虞。
鑒于國際知識產權交易日益繁榮，在有關著作權的跨境轉讓中亦必然會涉及這一問題。
而且，如果說跨境授權中的矛盾還可能基于前述訴權不可單獨轉讓原理之限制而予以避免的話，那么，在跨境轉讓的情況下，內國法院必須直面這一矛盾。
（二）繼受著作權人的法律地位
《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《公約》）第一條及其第二條第6款 之規定，《公約》同時保護作者及繼受權利人的著作權。
在公約框架下，締約國通過制定內國立法來履行其承擔的公約義務，譬如我國《著作權法》第一條 及《實施國際著作權條約的規定》第一條 及其有關規定表明，我國《著作權法》亦同時保護作者及繼受權利人的著作權。
（三）例析
那么，在著作權跨境流轉情形下，若繼受權利人訴請締約國保護其著作權，締約國法院需否查明權利轉讓人在其本國內是否充分、完整地享有其所轉讓的權利？
譬如，以本案涉案圖片為例，其系攝影作品，公約規定的最低保護期限為作品完成后25年，但有的締約國（比如我國）將攝影作品類同于其他文學藝術作品而給予50年的保護期。
假設例一：
有三個締約國A、B、C，其內國法規定的攝影作品的保護期分別為50年、25年、50年，那么，依據《公約》第七條第4、第8款 之規定：
（a）起源于A國的攝影作品，在B國可獲得的保護期限為25年，在C國可獲得的保護期限為50年；
（b）起源于B國的攝影作品，在A、C國可獲得的保護期限均為25年。
依據《公約》第五條第4款 之規定，如果B國作者的攝影作品首次在A國發表，其起源國為A國，如上所述，其在B國可獲得的保護期限為25年，在C國可獲得的保護期限為50年。
據此假定：
在上述圖片完成超過25年之后，B國作者與C國國民在B國簽署轉讓協議，由B國作者向C國國民轉讓該攝影作品著作權中的經濟性權利，C國國民據此向C國法院訴請禁止C國其他國民使用該攝影作品，C國法院應否予以保護？
又假設例二：
有A、B、C三個締約國，A、C國立法規定作品一經創作完成即取得著作權，其保護無需注冊登記或版權標記，B國亦規定作品一經創作完成即取得著作權，但若其公開出版時未按規定格式進行版權標記，則該作品即進入公有領域而不再受法律保護，那么：
B國國民創作的作品首次在A國發表時未進行版權標記，則依據獨立保護原則，該作品可獲A、C國保護而不能獲得B國保護。
據此假定：
該作品之B國作者與C國國民在B國簽署轉讓協議，由B國作者向C國國民轉讓該作品著作權中的經濟性權利，C國國民據此向C國法院訴請禁止C國其他國民使用該作品，C國法院應否予以保護？
（四）跨境流轉的準據法
在著作權跨境流轉之情形下，其跨境流事實轉本身亦構成一項獨立的涉外民商事法律關系，譬如其通常表現為涉外合同關系，即應當依據適用涉外合同之沖突規則適用相應的準據法。
而國際通行的合同沖突規則均優先采用當事人意思自治原則，若當事人未選擇合同適用的準據法，則按最密切聯系原則選擇適用準據法，譬如依據“特征履行說”，適用能夠反映合同本質特征的義務履行地的法律。
（五）意思自治與法律規避
在上述所舉例一及例二中，若當事人未選擇著作權轉讓合同適用的準據法，則應當適用B國立法。依據B國立法，有關著作權或已超過法定保護期，或已進入公有領域而不再予以保護，因此，該等轉讓合同得以其標的在法律上不存在而不能有效成立。
但是，若當事人選擇買受人所在的C國立法作為合同準據法，則似乎 有關著作權依據C國立法合法存續，故其合同得有效成立。據此，當事人可能通過選擇著作權跨境流轉合同之準據法而避免著作權轉出人的權利瑕疵。
那么，B國作者明知其并不享有有關作品之經濟性著作權，而又故意通過人為選擇合同準據法而影響合同效力，是否得構成法律規避？
如前所述，法律規避是指：“涉外民商事法律關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連接點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為�！�
而連接點分為客觀連接點和主觀連接點 ，合同當事人合意選擇的準據法連接點即為典型的主觀連接點。
我們認為，基于權利流轉的基本法理，權利受讓人取得之權利系源于轉讓人之讓渡，其獲得的權利內容應不得超出于轉讓人原本享有的權利內容。在著作權跨境流轉合同中，若轉出人明知其在本國并不享有所涉作品之著作權，或者其著作權已經消滅，但是卻通過人為選擇合同準據法而避開其桌作權依據本國法律已經消滅之瑕疵，其具有明顯的規避法律的主觀目的和動機。
因此，著作權跨境流轉之合同當事人通過選擇準據法而規避權利轉出人的權利瑕疵，應當構成法律規避。
（六）問題的解決
我們認為，在公約框架下，公約的宗旨主要在于協調著作權的國際保護問題，其并不調整著作權的取得、流轉、消滅等基本民事權利規則。
而關于基本民事權利，國際上例應屬于各國主權自主立法范圍之內。
因此，基于公約框架下的“被請求保護地法律”應當僅僅適用于認定涉案作品是否在被請求保護地法律保護范圍內，及其可以獲得著作權保護的具體內容。
但是，在任何著作權跨境保護案件中，不僅要認定涉案作品是否在被請求國法律保護范圍之內，而且還要查明涉案作品之著作權歸屬。
顯然，著作權的歸屬應當依據其取得、流轉、消滅等具體事實予以認定，而該等規則并非公約調整之范圍，因此，其應當獨立適用有關權利歸屬之沖突規范。
譬如我國《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十八條 即規定著作權的歸屬適用被請求保護地的法律。
我們認為，依據上述論述，此處所謂“被請求保護地法律”，應當指的是被請求保護地關于權利歸屬的一般立法規范，而非基于公約框架的著作權特別立法。
尤其應當注意的是，不能將公約框架下的著作權保護規范混用于認定著作權歸屬之依據，即不能僅僅以涉案作品在被請求保護地法律保護范圍之內而推定涉案當事人享有合法有效的著作權。
換言之，前節關于跨境流轉合同當事人對準據法的選擇將影響合同效力之論述僅僅是基于理論假設需要而進行的表面形式上的推論，由其推論出來的法律規避其實也是一種假性法律規避，其本質上不能產生規避有關權利瑕疵的客觀效果。
事實上，我們認為，就有關作品而言，即使其在當事人選擇的準據法所指向國家的著作權立法保護范圍之內，但是，其選擇的準據法應當僅限于被選國有關合同的立法，而該國立法有關著作權保護范圍之規定不能作為認定該合同效力之依據。
我們認為，在著作權跨境流轉情形下，流轉合同的效力只是認定著作權歸屬的一個環節，受讓人要取得合法有效的權利，應當同時考查：
（a）轉出人是否合法有效的享有合同所流轉之權利；
（b）有關流轉權利可否既如何通過合同流轉；
（c）流轉合同是否合法有效成立并生效。
該三項內容均為獨立之法律事實，既不能概以被請求保護地著作權立法規定的保護范圍作為判斷之依據，亦不能籠統適用當事人選擇的合同準據法。
其中：
關于轉出人是否合法有效的享有有關權利，我們認為，著作權作為一項基本民事權利，性質上屬于絕對權，應當適用該轉出人本國關于著作權變動之立法規定。
關于流轉權利可否既如何通過合同流轉，包含兩層問題，一是能否流轉，二是如何流轉，譬如是否需要登記方才發生流轉之法律效力。
我們認為，民事權利能否跨境流轉，涉及雙方的權利能力，應當同時適用雙方的本國法律，惟若兩國立法均不禁止，且依兩國立法履行必要之法定程序，方可認定該等權利跨境流轉為有效。
五、涉外著作權法律適用的“分割論”
依據上述分析，可以發現，在涉外著作權民事訴訟中，往往涉及到方方面面的法律關系，而有關各方面的法律關系，應當根據其不同的特點來分別適用不同的沖突規范來適用相應的準據法，這就是所謂的“分割論”。
譬如：
有關作品國籍的取得依作品最初發表地法；
有關著作權是否存在，適用作品最初發表地或來源地法；
有關是否保護及如何保護著作權，適用被請求國締結或參加的國際條約及其本國法；
有關著作權保護的范圍、期限和內容，適用被請求保護國法；
有關著作權的轉讓，適用合同的準據法。
事實上，最近頒行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》亦采納了“分割論”的體例，其第七章為“知識產權”，雖然只有三個條文，卻分別規定了知識產權歸屬、知識產權轉讓、知識產權侵權責任三大方面的內容，體現了根據不同法律事實的特點分別適用不同準據法的精神。
六、綜述
綜上所述，我們認為，所謂法律沖突，其所沖突的只是法律，而不是事實。
因此，在涉外民事訴訟中，無論適用哪國的法律作為審理案件的準據法，其所依據的事實基礎應當是一致的，都應當以合理查明域內和域外的全部涉案事實作為決定法律適用問題的前提和基礎。
這個問題表面上看與“識別”理論相似，但本質上并不相同。
識別問題仍然是法律適用問題，是適用什么法律對案件事實進行定性的問題；而筆者所講的“不沖突的事實”是由證據所直接呈現出來的案件事實，譬如在著作權訴訟中，作品的作者，作品完成的時間，作品首次發表的時間、地點、媒體，以及著作權流轉的環節和過程，均應構成案件的事實，均不會依據準據法的變化而變動。
因此，我們認為，將事實問題與法律問題分開是涉外訴訟的基本基本原則，而這一點正是“分割論”的基礎和意義所在。
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